Allgemeine Geschäfts­bedingungen

Allgemeine Geschäftsbedingungen für Software-Leistungen von Divergent GmbH – Ausgabe 06.2021 (im Folgenden: «AGB»)

1. Anwendungsbereich

Gegenstand dieser AGB ist die Nutzung von Software der Divergent GmbH (im Weiteren Divergent). Divergent stellt dem Kunden für die Dauer dieses Vertrages die Software-Produkte in der jeweils aktuellen Version über das Internet oder auf Servern des Kunden entgeltlich zur Nutzung zur Verfügung.

Die Vertragsbeziehung zwischen Divergent und dem Kunden kommt mit der erstmaligen Nutzung einer Software von Divergent durch den Kunden zustande. Mit der Nutzung der Software erkennt der Kunde vorliegende AGB ausdrücklich an. Im Falle von Widersprüchen zwischen einem etwaigen Einzelvertrag und vorliegenden AGB, geht der Einzelvertrag vor.

Allfällige Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. Allgemeine Einkaufsbedingungen des Kunden werden hiermit ausdrücklich ausgeschlossen, sofern sie von Divergent nicht ausdrücklich und schriftlich anerkannt werden.

2. Verantwortlichkeiten und Leistungen von Divergent

Divergent ist für die Erbringung der vereinbarten Vertragsleistungen und des separat vereinbarten Service Levels bzw. des Service Levels gemäss Ziffer 5. verantwortlich. Diese umfassen den zuverlässigen und sicheren Betrieb der technischen Infrastruktur, Installation und Instandhaltung der Software, Betrieb eines Backup-Systems, sowie die zur Aufrechterhaltung der Betriebstüchtigkeit erforderlichen Massnahmen. Divergent stellt dem Kunden die bestellten Software-Produkte zum bestimmungsgemässen Gebrauch zur Verfügung und räumt ihm das nicht ausschliessliche und nicht übertragbare Recht ein, dieses während der Vertragsdauer zu nutzen.

3. Verantwortlichkeiten des Kunden

Der Kunde bleibt, abgesehen von den Divergent Software-Produkten, für den Betrieb, die Sicherheit und den Zustand seiner Website und allen weiteren elektronischen/digitalen Medien, auf denen Divergent Software zum Einsatz kommt vollumfänglich verantwortlich (Hardware, Software, Betrieb, Sicherheit etc.). Der Kunde trägt sämtliche im Zusammenhang mit der Wahrnehmung seiner Verantwortlichkeiten entstehenden Kosten.

4. Systemverfügbarkeit

Die Divergent Software Leistungen werden nach «best effort» Grundsätzen erbracht. Divergent ergreift die zumutbaren Massnahmen, um eine möglichst unterbrechungsfreie Nutzung der Software-Produkte zu gewährleisten. Der Kunde ist sich jedoch bewusst, dass es sich bei den Software Leistungen und weiteren Komponenten von Drittpartnern, deren Funktionstüchtigkeit von Divergent nicht beeinflusst werden kann, um ein technisch komplexes System handelt, weshalb Divergent keine Garantie für die ständige und vollständige Verfügbarkeit dieser Komponenten übernehmen kann. Unterbrüche aufgrund von Systemwartungen, Updates etc. werden gemäss Ziffer 15 im Voraus angekündigt, wobei bei planbaren Arbeiten eine Frist von 2 Arbeitstagen eingehalten wird. Unmittelbar notwendige Arbeiten, die einen Unterbruch in der Verfügbarkeit auslösen, können im Sinne einer schnellen Problembehebung oder Abwendung von Gefährdungspotential (z.B. Virenbefall) ohne Vorankündigung vorgenommen werden.

5. Support

Der Divergent Support steht dem Kunden von Montag bis Freitag von 09.00 bis 17.00 Uhr (CET/CEST) per E-Mail an support@divergent.ch zur Verfügung. Für Support ausserhalb dieser Zeit können individuelle Vertragszusätze (Service Level Agreements) vereinbart werden.

6. Vergütung

Die Höhe der Vergütung für die vereinbarten Leistungen ist separat in den jeweiligen Preislisten geregelt. Sie besteht i.d.R. aus Einmalgebühren und wiederkehrenden Gebühren. Wiederkehrende Gebühren werden i. d. R. periodisch im Voraus, Einmalgebühren nach Bereitstellung in Rechnung gestellt. Wiederkehrende Gebühren können nach Vorankündigung angepasst werden. Sie sind innert 14 Tagen fällig. Zusätzlich vereinbarte Leistungen werden gesondert abgerechnet.

7. Schutzrechte

Der Kunde erkennt die Schutzrechte an, insbesondere das Urheberrecht von Divergent an Programmen und Dokumentationen. Der Kunde ist nicht berechtigt, diese Software Dritten entgeltlich oder unentgeltlich zur Nutzung zur Verfügung zu stellen bzw. weiterzuvermieten und/oder ausserhalb des Rahmens der Vertragsbeziehung mit Divergent zu nutzen oder Divergent in irgend einer Form streitig zu machen.

8. Geheimhaltung

Die Parteien verpflichten sich gegenseitig, sämtliche vertrauliche Informationen der anderen Partei geheim zu halten. Divergent ist zum Beizug von Erfüllungsgehilfen und Unterauftragnehmer berechtigt, hat aber die Geheimhaltungspflicht zu überbinden. Divergent verpflichtet sich, sämtliche übermittelten Daten gegenüber Dritten vertraulich zu behandeln und die jeweils gültigen datenschutzrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Dabei gelten die Dienstleister, die der Kunde bezeichnet hat, nicht als Dritte.

9. Datenschutz und Datensicherheit

Divergent wird die Daten des Kunden mit höchster Sorgfalt behandeln und sie vor Missbrauch und Verlust schützen. Dazu trifft Divergent technische und organisatorische Massnahmen, welche mindestens den gültigen Anforderungen der DSGVO entsprechen. Die Daten werden in Europa gespeichert, üblicherweise in der Schweiz oder Deutschland. Spezielle Vereinbarungen zu Serverstandorten können im Rahmen von technischen Möglichkeiten getroffen werden.

9.1. Der Kunde ist für die Rechtmässigkeit der Datenweitergabe bzw. deren Verwendung verantwortlich. Alle von Divergent gespeicherten und bearbeiteten Daten des Kunden sind ausschliessliches Eigentum des Kunden und werden von Divergent ausschliesslich zu Zwecken der Vertragserfüllung genutzt.

Unsere ausführliche Datenschutzerklärung ist hier abrufbar.

10. Gewährleistung

Divergent ist es nicht möglich, Zusicherungen oder Garantien für die Aktualität, Vollständigkeit und Korrektheit der Daten, die korrekte Funktionalität der Software, sowie für die ständige oder ungestörte Verfügbarkeit der Software, deren Funktionalitäten, integrierten Hyperlinks und weiteren Inhalten abzugeben. Insbesondere wird weder zugesichert, noch garantiert, dass durch die Nutzung der Software keine Rechte von Dritten verletzt werden.

11. Haftung

Divergent haftet für vorsätzlich oder grobfahrlässig im Rahmen dieses Vertrages zugefügte Sachschäden und Personenschäden sowie für Schäden aus der Produktehaftpflicht. Eine darüberhinausgehende Haftung für direkte oder indirekte Schäden, für mittelbare oder unmittelbare Schäden, für Mangelfolgeschäden, entgangenem Gewinn, Ansprüchen Dritter sowie für Folgeschaden aus Produktionsausfall, Datenverlust oder –beschädigung und die Haftung für leichte Fahrlässigkeit werden, egal aus welchem Rechtsgrund, soweit gesetzlich zulässig, vollständig ausgeschlossen.

Divergent haftet nicht für die Nichterfüllung oder die verzögerte Erfüllung ihrer Verpflichtungen, wenn diese auf höhere Gewalt, einschliesslich Streik, zurückzuführen sind.

Der Kunde ist selbst dafür verantwortlich, dass er durch die Nutzung von Leistungen von Divergent, sowie von bereitgehaltenen Anwendungen und Daten nicht gegen einschlägige rechtliche Bestimmungen, wie z.B. das Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG), das Markengesetz (MarkenG), sämtliche anwendbaren Datenschutzbestimmungen einschliesslich der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), des aktuellen Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) oder andere einschlägige Bestimmungen, verstösst oder Rechte Dritter verletzt. Divergent übernimmt keine Prüfungspflichten, insbesondere trifft sie nicht die Pflicht, die Nutzung der Leistungen auf mögliche Verstösse gegen Rechte Dritter zu überprüfen.

12. Vertragsdauer und Kündigung

Der Vertrag wird i. d. R. auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und tritt auf das im Vertrag vereinbarte Datum in Kraft. Zeitlich begrenzte Verträge können abgeschlossen werden. Der Vertrag kann, sofern in der Bestellung nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt, gemäss den Bedingungen des jeweiligen Software Produktes schriftlich gekündigt werden.

Die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund bleibt den Parteien unbenommen. Ein wichtiger Grund zur sofortigen Auflösung dieses Vertrages liegt für Divergent insbesondere dann, wenn der Kunde:

1) in Konkurs fällt oder die Konkurseröffnung mangels Masse abgelehnt wurde

2) mit Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertragsverhältnis im Verzug ist und er unter Setzung einer Nachfrist und unter Androhung der Vertragsauflösung erfolglos gemahnt wurde

3) bei Nutzung der vertragsgegenständlichen Dienste schuldhaft Rechtsvorschriften verletzt oder in Urheberrechte, gewerbliche Schutzrechte oder Namensrechte Dritter eingreift

4) bei Nutzung der vertriebenen Dienste zum Zwecke der Förderung krimineller, gesetzwidriger und ethisch bedenklicher Handlungen

13. Vertragsänderungen

Wird im Rahmen der aktuell verfügbaren Software-Produkte eine Erweiterung (qualitativ oder quantitativ) der vertraglich geregelten Leistungen verlangt, wird diese von Divergent in einer zu vereinbarenden Frist umgesetzt und durch den Kunden ab dem Zeitpunkt der Aufschaltung nach den angepassten Konditionen entgolten. Sämtliche Anpassungen müssen vom Kunden in schriftlicher Form erfolgen wobei es in der Verantwortung des Kunden ist, sicher zu stellen, dass die Übermittlung erfolgreich verläuft.

Werden im Rahmen der aktuell verfügbaren Software-Produkte Anpassungen verlangt, die eine Minderung (qualitativ oder quantitativ) der vertraglich geregelten Leistungen zur Folge haben, erlangen sie per Ende des Folgemonats Gültigkeit und können erst nach Ablauf einer allfällig vereinbarten Mindestlaufzeit erwirkt werden.

14. Kommunikation

Divergent ist berechtigt, den Kunden als Referenz zu nennen und allgemeines über den vereinbarten Vertrag in geeigneter Weise für Marketing- und Vertriebszwecke zu nutzen.

15. Mitteilungen

Sämtliche Mitteilungen sind, sofern in diesem Vertrag oder von Gesetzes wegen nicht zwingend eine strengere Form vorgesehen ist, schriftlich an die vereinbarten E-Mail Adressen zu richten. Die Übersendung via E-Mail genügt. Die Vertragspartner sind verpflichtet, dem anderen Vertragspartner Änderungen des Ansprechpartners oder der Adresse unverzüglich bekannt zu geben, widrigenfalls Mitteilungen an der zuletzt schriftlich bekannt gegebenen Adresse als rechtswirksam zugegangen gelten.

16. Schlussbestimmungen

16.1 Änderungen und Ergänzungen des Vertrages bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Schriftform.

16.2 Der Vertrag oder einzelne daraus abgeleitete Rechte dürfen nur nach vorgängiger schriftlicher Zustimmung der anderen Partei an Dritte abgetreten werden.

16.3 Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam oder undurchführbar sein, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen dieses Vertrages hiervon unberührt. Die Parteien haben die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung durch eine Vorschrift zu ersetzen, die ihrem wirtschaftlichen Ergebnis entspricht.

16.4 Sämtliche Bestimmungen des Vertrages, welche sich aufgrund ihrer Natur über dessen Beendigung ausdehnen, verbleiben in Kraft, bis sie erfüllt sind, unter Einschluss der Vertraulichkeit, des massgebenden Rechts, der Vergütung, des geistigen Eigentums, der Haftung sowie der Gewährleistung.

16.5 Bei Meinungsverschiedenheiten werden die Parteien vor Anrufung des Richters eine gütliche Einigung, in letzter Instanz auf Geschäftsleitungsebene, anstreben. Sollte eine solche aus der Sicht einer Partei nicht möglich sein, kann der Richter angerufen werden.

16.6 Der Vertrag untersteht schweizerischem Recht unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über den internationalen Warenkauf. Gerichtsstand ist am Sitz der Divergent GmbH.

Zürich, im Juni 2021 (ersetzt alle früheren Ausgaben)